《劳务派遣暂行规定》释义

    编者按：建筑施工企业属于劳动密集型企业，在施工中存在大量季节性强、人员更替频繁、对专业技术要求低的工作岗位，而劳务派遣用工形式较好地契合了这些需求，被建筑施工企业广泛使用。已于2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》，是专门针对劳务派遣的一部规章，界定了劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方的权利义务关系。准确把握条文的规定内容和价值导向，对开展劳务派遣业务意义重大、影响深远。

    一、劳务派遣用工的范围和比例

    1.“三性”岗位的界定

    根据《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第三条，劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施。条文明确，临时性岗位的判断标准是存续时间是否超过6个月；辅助性岗位的判断标准是岗位的工作内容是否为主营业务；替代性岗位的判断标准是岗位是否可由他人替代工作。

    因“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，比如在一般企业，“司机”为“辅助性岗位”，但在货运物流公司，“司机”则是“主营业务岗位”。《暂行规定》避开实体定性或列举的方式，采取由企业通过民主、公示程序的方式进行认定。由于辅助性岗位目录与劳动者利益密切相关，认定辅助性岗位需经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案或意见后，并与工会或职工代表平等协商确定后，在单位内部进行公示。根据《企业民主管理规定（总工发〔2012〕12号）》，职工代表大会全体会议必须有三分之二以上的职工代表出席，表决事项须经全体职工代表的过半数通过。

    企业未经民主公示程序设定辅助性岗位，人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

    2.用工比例不超过10%

    《暂行规定》首次明确，企业使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。用工总量按照用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和进行计算。

    “用工单位”是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可与劳动者订立劳动合同的用人单位。应以具备签订劳动合同资格为标准，因此，分公司、子公司都应单独计算比例。

    “订立劳动合同人数”包括企业待岗、停产、内退、休假的职工，以及非全日制劳动合同职工，而返聘人员、外包工人、学生工不应计算在内。但需注意，第一，根据《暂行规定》，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，仍需计入劳务派遣人员总数。用工总量的计算时点很重要，由于企业用工总量一般是动态变化的，甚至有的单位用工总量和派遣比例每天都不一样，所以还需执法部门根据情况具体认定用工总量的计算时点。

    3.两年过渡期

    在《暂行规定》颁布以前，肯定存在一些用工单位的实际劳务派遣用工比例超过10%的情况。需注意，为保障用工关系的稳定性，考虑到劳务派遣用工一般以2 年为一合同期的特点，《暂行规定》确定了两年过渡期，即超出用工比例的用工单位，需在《暂行规定》施行起2 年内将劳务派遣用工比例降到 10%以下。在降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

    二、在福利待遇方面实现同工同酬

    1.如何理解“同工同酬”

    《暂行规定》要求用工单位在企业福利待遇方面要实现“同工同酬”，不得歧视被派遣劳动者。福利一般指企业为了保留和激励员工，从餐饮、住宿、医疗等方面，向员工提供的除工资、奖金等以外的其他待遇。需注意的是，“同酬”的前提是“同工”。根据劳动合同法，“同工”至少应包含三方面内容：一是工作岗位或工作内容相同或同等；二是在相同工作岗位上付出了相同或同等的劳动工作量；三是取得了相同或同等的工作业绩。

    2.如何落实“同工同福利”

    法条中的“不得歧视”应理解为，用工单位不得仅以被派遣劳动者的个人身份作为是否享有福利待遇的唯一依据或发放条件，但根据工作部门、工作年限、个人绩效设置的激励性福利待遇，应属于用工单位自主权范畴。因此，建议用工单位清理现有的福利制度和相关规定，将相关福利的发放目的、条件、范围界定清晰，作出合理的区分和解释，避免发生争议时被认定为违法。

    三、跨地区劳务派遣的社会保险问题

    1.跨地区派遣如何缴纳社保

    由于各省、市的缴纳社保费用标准不一致，可能出现实际用工在发达地区（社保标准高）、缴纳社保在欠发达地区（社保标准低）的情况，这导致缴费标准降低，损害被派遣劳动者利益。因此，《暂行规定》明确，跨地区派遣劳动者的，劳务派遣单位应在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险。最终确定了劳动合同、劳动条件和社保关系统一在用工所在地办理的法定标准。

    2.用工单位代缴社保问题

    《暂行规定》新增跨地区派遣社保办理的规定，明确劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位办理参保手续。因此，用工单位在选择劳务派遣用工时，应先审核劳务派遣单位是否在用工单位所在地设有分支机构；如果没有分支机构，需在劳务派遣协议中明确代缴后，劳务派遣单位向用工单位支付相应保险费的时间、方式和违约责任等，以避免产生争议。

    3.谨防承担社保缴纳连带责任

    根据《劳动合同法》和《暂行规定》，因派遣单位未缴纳社会保险(未缴纳、擅自停止缴纳或擅自委托第三方代为缴纳)导致被派遣劳动者无法理赔时，用工单位还需承担连带责任。在实践中，应在劳务派遣协议中明确约定被派遣劳动者社会保险的缴费方式、未缴纳的违约责任，以及用工单位承担违约责任后的追偿方式及范围；并监督劳务派遣单位缴纳社保是否及时、足额，防止因劳务派遣单位未缴或少缴社会保险而承担连带责任。

    （物资集团   高振坤）