国际工程“背靠背”转包的风险

中土集团   魏龙飞  刘英才

    【阅读提示】

    在国际工程承包业务中，以“背靠背”方式进行的全部转包模式普遍存在。但根据我国《建筑法》的规定，全部转包属无效合同。因此，本案将对国际工程中转分包如何认定进行分析。

    【基本案情】

    2004年3月20日，中国XX集团有限公司（以下称XX集团）与XX建筑工程总承包有限公司（以下称XX建筑公司）签订了《XX工程分包协议》，主要内容为XX集团将XX工程项目全部转包给XX建筑公司，XX建筑公司以XX集团名义实施项目，自筹资金，独立核算，自负盈亏，并按照其收入的3％向XX集团交纳管理费。

    事事难料，时间不长，项目进行不下去了。

    XX建筑公司由于各方面原因，工期严重滞后并长期拖欠工人工资和供应商货款，使工程项目进展十分缓慢。2005年3月基本停工。

    虽然XX集团与XX建筑公司多次协商。但，2005年3月30日，XX建筑公司表示不再实施该项目。XX集团被迫于2005年4月17日接手，垫付XX建筑公司所欠工人工资、工人回国机票、材料费等各项费用共计592527.93新元（约合2962639.65元人民币）。

    此后XX集团多次要求XX建筑公司偿还上述垫付费用，XX建筑公司置之不理。

    XX集团于2007年1月向北京仲裁委员会提起仲裁申请，要求XX建筑公司偿还XX集团垫付的各项费用3234439.65元人民币及其利息342299.3元人民币。

    本仲裁案件中争议的焦点主要集中在：合同是否为分包；XX集团是否承担工程款的支付责任；XX建筑公司不再继续施工，XX集团是否承担责任；XX建筑公司是否违约等。

    2008年5月29日，北京仲裁委员会作出裁决。裁决书对XX集团要求的工人工资、返程机票、当地管理人员工资、材料款等仲裁请求予以支持。对于XX集团请求的利息部分，仲裁庭不予支持。仲裁庭最终裁决XX建筑公司向XX集团支付垫付的各项费用共计2962639.6元人民币；XX集团退还XX建筑公司的工人保函押金及工程设备折价共计48600新元（合243000元人民币）；由XX集团预交的仲裁费用51632.19元人民币，XX建筑公司承担36142.53元人民币，XX集团自行承担15489.66元人民币，XX建筑公司的反请求仲裁费用56216.02元人民币由XX建筑公司自行承担。

    【案件评析】 

    本案中，双方签订的协议名称为“分包协议”，但协议的内容则为全转包的形式，并采用了“背对背”的方式。

    “背对背”方式，是指发包人与承包人签订合同，承包人将承包工程整体转包给第三人，发包人与第三人之间互不知道对方的存在。如果完全套用国内法律和工程管理规定，将很可能因违背国内《建筑法》中非法转包的规定而被判定合同无效，导致的结果对XX集团将十分不利。

    为避免这种情况发生，XX集团从国际工程的模式出发，结合本案证据，充分说明了本协议内容符合国际惯例及当地法律，合同性质也应以合同内容及实际履行事实进行认定，使仲裁庭充分理解了协议性质并作出最终裁决。

    但本案从另一方面证明了，在国际承包工程项目中运用 “背对背”的全转包合作模式，将使发包方对于该工程项目的整体控制大大削弱，一旦合作方在实施该项目中不予配合，将使得发包方处于极其不利的地位，因此在国际工程承包领域这种合作模式的选择应慎之又慎。